Teckal-undantaget i lagen om offentlig upphandling

Den nya regeln innebär att statliga myndigheter, kommuner och landsting under vissa förutsättningar inte behöver tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU) när de köper varor eller tjänster.

Regeln trädde i kraft den 15 juli 2010 och gäller vid inköp från en leverantör som är en juridisk person och som myndigheten, kommunen eller landstinget äger eller är medlemmar i (exempelvis ett aktiebolag), eller från en gemensam nämnd som de har tillsatt.

Undantaget är tillfälligt och upphävs den 1 januari 2013. En statlig utredning har fått i uppdrag att innan dess lämna förslag till en eventuellt permanent lösning.

Enligt EU-domstolens rättspraxis finns möjlighet för medlemsländerna att undanta vissa avtal från upphandlingsskyldighet, trots att avtalen innebär att en upphandlande myndighet gör inköp från en enhet som formellt sett  är fristående från myndigheten. Det här undantaget införs nu i Sverige i och med den nya paragrafen i LOU, 2 kap. 10 a § LOU.

För att undantaget från upphandlingsskyldighet ska gälla måste följande två förutsättningar vara uppfyllda samtidigt:

• Kontrollkriteriet
  Den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. 
   
• Verksamhetskriteriet
  den eventuella verksamhet som den juridiska personen eller den gemensamma nämnden utför tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten endast är av marginell karaktär.

När både kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet är uppfyllt är ett avtal mellan den upphandlande myndigheten och leverantören undantaget från begreppet upphandlingskontrakt i LOU. Sådana inköp behöver därmed inte upphandlas. Kontroll- och verksamhetskriterierna brukar även kallas för Teckal-kriterierna, efter namnet på en av parterna i det rättsfall där EU-domstolen för första gången slog fast möjligheten till detta undantag från skyldigheten att upphandla. 

Läs rättsfallet här (C-107/98 Teckal)

Strikt tolkning enligt EU-praxis

I förarbetena har det poängterats att undantaget inte innebär någon möjlighet till automatisk befrielse från upphandlingsskyldigheten. Den upphandlande myndigheten måste i varje enskilt fall göra en bedömning av om de villkor som ställs upp är uppfyllda. Den nya bestämmelsen i LOU är avsedd att tolkas strikt och i överensstämmelse med EU-domstolens rättspraxis. Det är också den som åberopar bestämmelsen som ska kunna bevisa att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda.

Om en myndighet gör inköp utan upphandling trots att kontroll- och verksamhetskriterierna inte är uppfyllda i ett visst fall, är det att betrakta som en otillåten direktupphandling som kan leda till att avtalet ogiltigförklaras eller att myndigheten tvingas betala en upphandlingsskadeavgift.

Gäller inte när offentligt styrda organ tilldelar kontrakt

Undantaget gäller endast för statliga, kommunala eller landstingskommunala myndigheter, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar.

Offentligt styrda organ som utgör upphandlande myndigheter (exempelvis statliga och kommunala bolag, föreningar och stiftelser) omfattas däremot inte av undantaget. Dessa måste alltså – eftersom det enligt SYSAV-domarna krävs en uttrycklig lagbestämmelse för att tillämpa Teckal-undantaget – fortfarande annonsera upphandlingar enligt LOU, även om kontroll- och verksamhetskriteriet skulle vara uppfyllt mellan t.ex. ett moderbolag och ett dotterbolag i en kommunal bolagskoncern.

Undantaget införs inte i LUF

Teckal-kriterierna införs inte i LUF, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagstiftaren har bedömt att det inte finns något omedelbart behov av ett sådant undantag i den lagen, eftersom det finns andra undantagsbestämmelser i 1 kap 15-17 §§ LUF för anknutna företag och så kallade samriskföretag. De anses i stort täcka den aktuella undantagssituation som Teckal-kriterierna tar sikte på.