Bristfälliga uppgifter i meddelanden om frivillig förhandsinsyn

Många meddelanden om frivillig förhandsinsyn innehåller inte all den information som krävs enligt regelverket. Konkurrensverket uppmanar myndigheter och enheter att lämna bättre information vid förhandsinsyn för att undvika att drabbas av onödiga överprövningar och ogiltighet av ingångna avtal.

I och med ändringarna i upphandlingslagstiftningen den 15 juli 2010 infördes en möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att publicera meddelanden om frivillig förhandsinsyn. Förhandsinsyn kan användas när den upphandlande myndigheten eller enheten anser att den har rätt att göra ett inköp utan att genomföra en annonserad upphandling. De viktigaste följderna av en förhandsinsyn är följande:

1. Upphandlande myndigheter och enheter kan genom en korrekt genomförd förhandsinsyn undvika risk för ogiltigförklaring av avtal som ingåtts med leverantör utan föregående annonserad upphandling.
2.  Leverantörer kan genom att bevaka förhandsinsyner få kännedom om inköp som inte föregås av en annonserad upphandling, i syfte att kunna bedöma om en överprövning bör ske för att få prövat om avtalet verkligen inte behöver upphandlas enligt ordinarie annonseringsregler.

Läs mer om förhandsinsyn.

Även vid en korrekt genomförd förhandsinsyn kan leverantörer begära skadestånd och Konkurrensverket ansöka om upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling, det vill säga om den upphandlande myndigheten eller enheten inte hade rätt att upphandla det aktuella kontraktet utan föregående annonsering. Konkurrensverket går därför kontinuerligt igenom meddelanden om förhandsinsyn från svenska upphandlande myndigheter och enheter som publiceras i EU:s annonseringsdatabas TED och i de motsvarande svenska databaserna. Det kan konstateras att påfallande många av de förhandsinsyner som har publicerats under hösten 2010 inte innehåller alla de upplysningar som krävs. En förhandsinsyn som inte innehåller tillräcklig information kan få allvarliga konsekvenser för både den upphandlande myndigheten eller enheten som publicerat meddelandet och den leverantör som direkttilldelats det aktuella kontraktet.

Vilka uppgifter måste en förhandsinsyn innehålla?

Det gäller delvis olika bestämmelser om vad en förhandsinsyn ska innehålla beroende på om det aktuella inköpet omfattas av EU-direktiven och publiceras i TED, eller görs enligt 15 kap. LOU och LUF och publiceras i en svensk databas.

Bristande motivering till varför upphandling utan föregående annonsering får ske

Många av uppgifterna som ska anges i förhandsinsynen är av mer formell karaktär, såsom namn- och kontaktuppgifter på avtalsparterna och vad som ska köpas in.

De allvarligaste bristerna som Konkurrensverket har iakttagit gäller emellertid motiveringen till varför myndigheten eller enheten anser att den har rätt att göra ett inköp utan upphandling enligt ordinarie annonseringsregler. En ofullständigt motiverad förhandsinsyn medför att leverantörer som har intresse av att få vara med och konkurrera om det aktuella kontraktet inte kan bedöma om en överprövning bör göras, eftersom leverantörerna i sådana situationer inte får den information som behövs. Detta kan leda till onödiga överprövningar i de fall då den upphandlande myndigheten eller enheten faktiskt har rätt upphandla utan föregående annonsering, men skälen för det inte redovisats tillräckligt utförligt förrän i skriftväxlingen i domstolen.

Konkurrensverket vill påpeka att det som motivering inte räcker med att ange en eller flera paragrafer i LOU eller LUF, utan det måste även anges vilka faktiska omständigheter i det konkreta fallet som medför att myndigheten eller enheten anser att ett undantag i lagen får användas. Vid bedömningen om en tillräcklig motivering har lämnats i ett enskilt fall, bör den avgörande måttstocken enligt Konkurrensverket vara om rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer på den aktuella marknaden, genom att ta del av motiveringen och den övriga informationen i förhandsinsynen, bereds en reell möjlighet att ta ställning till om myndigheten eller enheten har rätt att ingå det aktuella avtalet utan föregående annonserad upphandling eller inte. Ett uttryckligt syfte med förhandsinsynen är att ge leverantörer en effektiv möjlighet till domstolsprövning av inköp utan upphandling enligt ordinarie annonseringsregler.

Vad kan hända om en förhandsinsyn inte innehåller all nödvändig information?

Ett ingånget avtal får enligt 16 kap. 17 § LOU eller LUF inte ogiltigförklaras om myndigheten eller enheten genom förhandsinsyn har meddelat sin avsikt att upphandla och därefter har iakttagit avtalsspärren enligt 16 kap. 8 §. Enligt Konkurrensverkets bedömning kan det inte uteslutas att en upphandlande myndighet eller enhet som har publicerat en förhandsinsyn som inte innehåller tillräckliga uppgifter, ändå riskerar att drabbas av en överprövning i domstol där det ingångna avtalet ogiltigförklaras.

Enligt Konkurrensverket kan det dras vissa paralleller till regleringen i 9 kap. 9 § LOU och LUF om skyldigheten att motivera tilldelningsbeslut vid ”vanliga” annonserade upphandlingar. Följden av ett alltför intetsägande tilldelningsbeslut är att någon avtalsspärr inte börjar löpa, och myndigheten eller enheten får då inte avsluta upphandlingen genom att ingå avtal (jfr prop. 2009/10:180 s 114 och prop. 2001/02:142 s 97). 

Leverantörer har möjlighet att med stöd av 16 kap. 15 § andra stycket LOU och LUF begära ogiltighet av avtal som ingåtts trots att någon avtalsspärr aldrig börjat löpa.

Skyldigheten enligt 9 kap. 9 § LOU och LUF att ge tillräckliga motiveringar i tilldelningsbeslut har ett motsvarande syfte som informationen i förhandsinsynen – att leverantörer ska kunna bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning. På ett likartat sätt som gäller vid bristfälligt motiverade tilldelningsbeslut, torde alltså den avtalsspärr vid förhandsinsyn som myndigheten eller enheten ska iaktta innan avtal får ingås, inte anses ha börjat löpa om uppgifterna i förhandsinsynen är otillräckliga. Denna tolkning får också anses följa av den EU-rättsliga regleringen rörande förhandsinsyn i direktiv 2007/66 (ändringsdirektivet).

Konkurrensverkets slutsatser

Konkurrensverket bedömer sammanfattningsvis att en bristfällig motivering i förhandsinsynen kan medföra att förbudet mot ogiltighet enligt 16 kap. 17 § inte träder in, dvs. förhandsinsynens befriande verkan för myndigheten eller enheten uteblir.

Konkurrensverket uppmanar alla upphandlande myndigheter och enheter som avser att använda sig av förhandsinsyn att mycket noggrant och på ett fullständigt sätt fylla i alla uppgifter som krävs. Detta gäller särskilt motiveringen till varför myndigheten eller enheten anser att den får göra inköpet utan upphandling enligt ordinarie annonseringsregler. Genom att fylla i alla uppgifter och ge en tillräckligt utförlig motivering kan upphandlande myndigheter och enheter undvika både onödiga överprövningar och risken för att drabbas av ogiltighet av ingångna avtal.