Överprövning och skadestånd

Klaga på en upphandling

En leverantör kan enligt 16 kap. LUF föra talan om överprövning i allmän förvaltningsdomstol dvs. förvaltningsrätt samt kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen. Skadeståndstalan väcks i allmän domstol dvs. tingsrätt samt hovrätt och Högsta domstolen. En utländsk leverantör har samma möjligheter som en svensk leverantör att föra talan enligt LUF.

Överprövning av en upphandling

En leverantör kan begära överprövning vid förvaltningsrätt av en pågående upphandling, om han anser att en upphandlande enhet har brutit mot lagen och om detta samtidigt har medfört eller kan komma att medföra att leverantören lider skada. Om förvaltningsrätten finner att en överträdelse av LUF skett och att skada uppkommit eller kan uppkomma för leverantören, kan förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas till. Processen hos förvaltningsdomstolarna är normalt skriftlig och vardera parten betalar sina eventuella kostnader, t.ex. ombudsarvoden. Domstolarna tar inte ut några avgifter för att pröva ansökan.

Avtalsspärr

När en upphandlande enhet har meddelat tilldelningsbeslut inträder en avtalsspärr, som är ett förbud mot att ingå avtal under viss tid. Om tilldelningsbeslutet meddelas till leverantörerna elektroniskt (t.ex. via e-post) gäller avtalsspärren i minst tio dagar. Om tilldelningsbeslutet meddelas på annat sätt (t.ex. via traditionellt brev), eller både elektroniskt och på annat sätt, gäller avtalsspärren i minst 15 dagar. Avtalsspärren räknas från och med dagen efter att meddelandet om tilldelningsbeslut har skickats. Avtalsspärren innebär både ett förbud mot att ingå avtal och en bortre tidsgräns för när en leverantör senast kan ansöka om överprövning av upphandlingen.

Om en leverantör begär överprövning av en upphandling i förvaltningsrätten innan en gällande avtalsspärr har löpt ut, börjar en förlängd avtalsspärr att gälla automatiskt, vilket innebär ett förbud mot att ingå avtal under överprövningsprocessen i förvaltningsrätt. Den förlängda avtalsspärren gäller under målets handläggning i förvaltningsrätten. I kammarrätt och i Högsta förvaltningsdomstolen krävs ett formellt interimistiskt beslut från domstolen för att avtal inte ska kunna ingås innan överprövningen avslutats. Efter domstolens avgörande gäller en tiodagarsfrist innan den upphandlande myndigheten får teckna avtal.

En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio eller 15 dagar (beroende på kommunikationssätt) har gått från det att den upphandlande myndigheten har skickat ut underrättelse om beslutet att avbryta upphandlingen och angett skälen för beslutet.

Frivillig avtalsspärr

I vissa situationer börjar ingen avtalsspärr att gälla, bl.a. vid direktupphandlingar och vid avrop från ramavtal. Den upphandlande enheten kan dock iaktta en frivillig avtalsspärr och informera leverantörer om detta genom antingen frivillig förhandsinsyn (direktupphandling) eller i tilldelningsbeslut (avrop). På så sätt ges leverantörerna möjlighet att begära överprövning även i dessa fall. Om någon frivillig avtalsspärr inte iakttas kan en leverantör inte begära överprövning av upphandlingen utan är hänvisad till att begära ogiltigförklaring av det ingångna avtalet.

Överprövning av ett avtals giltighet

Avtal mellan en upphandlande enhet och en leverantör kan ogiltigförklaras av domstol efter ansökan av leverantör. En talan om ogiltighet förs i allmän förvaltningsdomstol. Ett avtal som föregåtts av en otillåten direktupphandling kan ogiltigförklaras. En otillåten direktupphandling kan exempelvis vara när ett avtal ingåtts med en leverantör utan att det har föregåtts av annonsering enligt kraven i LUF.

Avtal kan även ogiltigförklaras om det har tecknats i strid med

1. en avtalsspärr
2. en förlängd avtalsspärr
3. ett interimistiskt beslut
4. en tiodagarsfrist eller
5. om avtalet har ingåtts innan något tilldelningsbeslut har
meddelats.

Upphandlande enheter kan i vissa situationer, bl.a. vid direktupphandlingar, undvika att ett ingånget avtal ska kunna ogiltigförklaras. Genom att i förväg öppet tillkännage sin avsikt att direktupphandla och iaktta en avtalsspärr, så kallad förhandsinsyn, kan upphandlande enheter undvika att riskera ogiltigförklaring av direktupphandlade kontrakt. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan domstol besluta att avtalet får bestå även om avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling eller har tecknats i strid med något av de fem olika förbuden mot att ingå avtal som angetts ovan.

En överprövning av avtals giltighet ska som huvudregel komma in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Följden av att ett avtal ogiltigförklaras blir att ett eventuellt tilldelningsbeslut upphör att gälla samt att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt och att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå.

Skadestånd

Efter den tidpunkt då en upphandling anses avslutad, kan en leverantör som anser sig ha lidit skada endast föra talan om skadestånd mot den upphandlande enheten vid tingsrätt som första instans. Talan ska normalt väckas inom ett år från den tidpunkt då upphandlingskontrakt slöts. Tingsrättens dom kan överklagas till hovrätt och Högsta domstolen är högsta instans.

Andra möjligheter att klaga

Europeiska kommissionen tar emot klagomål inte bara från leverantörer utan från vem som helst som anser att upphandlingsreglerna har överträtts.

Konkurrensverket kan ta upp klagomål till prövning, om det anses vara av allmänt eller principiellt intresse. En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som Konkurrensverket begär för sin tillsyn.

Kommerskollegium är Sveriges representant i nätverket SOLVIT (www.kommers.se), som har skapats för att en leverantör snabbt och enkelt ska få hjälp att komma till rätta med problem som beror på att lagstiftningen kring den inre marknaden (t.ex. upphandlingslagstiftningen) inte tillämpas riktigt. Det är framför allt vid problem i samband med anbudsgivning över nationsgränserna som nätverket ska fylla en funktion. Det finns ett SOLVIT-center i varje EU/EES-land.

Klagomål kan också framföras till Justitieombudsmannen (JO), Justitiekanslern (JK) samt den upphandlande enhetens
revisorer.

Sanktioner

Konkurrensverket kan föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande enhet ska åläggas att betala en så kallad upphandlingsskadeavgift (böter), som är en sanktionsavgift som tillfaller staten.

Upphandlingsskadeavgift
Upphandlingsskadeavgift kan dömas ut om det har skett en otillåten direktupphandling, dvs. när ett avtal har ingåtts med en leverantör utan att det har skett någon annonsering trots att avtalet rätteligen skulle ha föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LUF. Vid otillåten direktupphandling får Konkurrensverket själv avgöra om en ansökan om utdömande av upphandlingsskadeavgift ska ske, en så kallad
fakultativ (frivillig) ansökan.

Konkurrensverket måste ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift, en så kallad obligatorisk ansökan, om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet får bestå trots att det har tecknats i strid med en avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr, eller om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet rätteligen bör ogiltigförklarats, men att det får bestå på
grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Upphandlingsskadeavgiften får inte överstiga tio procent av det aktuella upphandlingskontraktets värde och den maximala avgiften som kan dömas ut är tio miljoner kronor. Vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall påförs inte någon avgift och avgiften får efterges om det föreligger synnerliga skäl. Upphandlingsskadeavgift kan, till skillnad från talan om ogiltighet, dömas ut vid otillåtna direktupphandlingar även om den upphandlande enheten har genomfört en frivillig förhandsinsyn.